عقد نكاح داراي جنبه‏هاي متفاوت نسبت به عقود ديگر بوده طرفين در هنگام تشكيل آن به اهداف والايي غير از اهداف منفعت‏طلبانه عقود ديگر نظر دارند. از طرفي متعاقدين در هنگام انعقاد عقد نكاح مي‏توانند شروطي را كه خلاف مقتضاي ذات عقد نباشد در آن بگنجانند.

 

يكي از شرايطي كه امروزه در كليه نكاح‏هاي رسمي گنجانده شده و در صورت تحقق، به زوجه، حق وكالت در انتخاب نوع طلاق و جاري ساختن صيغه آن را مي‏دهد، ازدواج مجدد زوج است. شايان ذكر است كه در اجراي اين شرط لازم نيست زوجه حقوق مالي خويش از جمله مهريه ما في‏القباله را بذل نمايد. البته با رعايت اين شرط كه ازدواج مجدد زوج ناشي از زوجه مثلاً نشوز او نباشد؛ در غير اينصورت زوجه نمي‏تواند با استناد به چنين ازدواجي درخواست طلاق نمايد.

 

 

 

در شرع مقدّس اسلام و با توجه به نصّ آيه «فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثني و ثلاث و رباع»1 مرد مي‏تواند چهار همسر دائمي اختيار كند؛ البته ادامه آيه، اجراي عدالت بين زوجات را شرط اين كار براي مرد مي‏داند، و به مردي كه از امكان اجحاف و عدم رعايت عدالت بين همسران خود مي‏ترسد، سفارش مي‏كند كه بيش از يك همسر اختيار نكند و به همان يكي اكتفا كند؛«فإن خفتم ألاّ تعدلوا فواحدة»

 

از سوي ديگر، با استناد به حديث نبوي «الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق» حق طلاق منحصر به زوج است. در موارد طلاق خلع و مبارات نيز كه زن با بذل فديه به شوهر طلاق مي‏گيرد، نقش فديه، دريافت حق طلاق توسط زوجه‏نيست، بلكه تنها راهي براي جلب موافقت زوج جهت اجراي صيغه طلاق‏است.درصورت عدم قبول فديه توسط زوج، زن با بذل تمامي مهريه خويش و حتي بيش از آن نيز نمي‏تواند اقدام به طلاق يكطرفه كند.

 

اما طبق ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1351 در صورت ازدواج مجدد زوج، در شرايطي به زن اجازه درخواست صدور گواهي عدم امكان سازش از دادگاه داده مي‏شد؛ مفاد ماده مذكور با تغييراتي در عقدنامه‏هاي نكاحيه ملحوظ گرديده و به صورت شروط دوازده

 

گانه ضمن عقد نكاح درج شده است كه مطابق آن زوجه مي‏تواند در صورت تحقق و اثبات يكي از آن شروط از دادگاه درخواست صدور گواهي عدم امكان سازش كند تا بتواند با وكالت اعطايي از جانب زوج، با انتخاب نوع طلاق و در صورت انتخاب طلاق خلع، با بذل تمام يا قسمتي از مهريه يا نفقه معوقه به زوج، به وكالت از مرد قبول بذل نموده، از طريق يكي از دفترخانه‏هاي رسمي طلاق، خود را مطلّقه كند.

 

 

 

اولاً: منظور از ازدواج مجدد، فقط عقد دائم است يا شامل عقد منقطع نيز مي‏شود؟ به عبارت ديگر آيا زوجه در صورت ازدواج غير دائم همسر خويش با حق درخواست طلاقي كه با عنايت به شروط ضمن عقد نكاح به زوجه داده شده است، دليل دادن حق طلاق به زوجه نيست؛ بلكه تنها در صورت تحقق يكي از شروط مورد توافق زوجين، زوجه مي‏تواند با وكالت اعطايي از ناحيه زوج، خود را مطلّقه كند.

ديگري مي‏تواند با استفاده از وكالت اعطايي در ضمن عقد نكاح، خود را مطلّقه كند؟

ثانيا: آيا ازدواج مجدد زوج حتما بايد رسمي باشد يا ازدواج با سند عادي نيز موجد چنين حقي براي همسر اول جهت مطلّقه نمودن خود مي‏باشد؟

 

ثالثا: هرگاه اجازه ازدواج مجدد از جانب دادگاه صالح براي زوج صادر شده باشد، و بر مبناي حكم صادره از دادگاه، زوج به ازدواج مجدد مبادرت كند آيا در چنين حالتي نيز زوجه اول حق اجراي شرط ضمن عقد نكاح را دارد يا خير؟

 

رابعا: در صورت ازدواج مجدد زوج و احراز آن در دادگاه آيا براي صدور مجوز طلاق لازم است زن حقوق حقّه خويش از قبيل مهريه ما في القباله، نفقه معوقه يا نفقه ايام عدّه را ببخشد يا مي‏تواند با دريافت كليه حقوق، خويش را از قيد علقه زوجيت رها سازد؟

قصد ما در اين مختصر يافتن پاسخهايي موجه براي اين سؤالهاست. همچنانكه قبلاً بيان گرديد در دين مبين اسلام و قانون مدني1، حق طلاق بصورت يكطرفه به زوج داده شده است. از طرفي مطابق ماده 1119 قانون مدني، طرفين عقد ازدواج مي‏توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي ذات عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند؛ مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر، زن ديگري بگيرد يا... زن، وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلّقه سازد. حق درخواست طلاقي كه با عنايت به شروط ضمن عقد نكاح به زوجه داده شده است، دليل دادن حق طلاق به زوجه نيست؛ بلكه تنها در صورت تحقق يكي از شروط مورد توافق زوجين، زوجه مي‏تواند با وكالت اعطايي از ناحيه زوج، خود را مطلّقه كند. در واقع شروط فوق از نوع شرط نتيجه است و به محض تحقق يكي از آنها، نتيجه حاصل كه عبارت است از حق توكيل زن در اجراي صيغه طلاق، محقق مي‏گردد و نقش دادگاه، احراز شرط موجد حق و صدور مجوز اجراي آن از

طرف زوجه است. نكته قابل توجه اين است كه شروط مورد توافق زوجين محدود كننده حق طلاق براي زوج است و در موارد شك و ابهام در تحقق شروط فوق بايد از تفسير موسّع خودداري كرد؛ همچنان كه دكتر كاتوزيان بيان داشته‏اند، انحلال نكاح از امور مربوط به نظم عمومي است و قواعدي كه در قوانين انحلال نكاح آمده، در زمره قوانين امري است و اين قواعد را بايد تفسير محدود كرد.1

 

 

حال با در نظر گرفتن موارد فوق به طرح سؤالات و پاسخ آنها مي‏پردازيم:

 

سؤال اول: آيا زوجه در صورت ازدواج غير دائم زوج با ديگري، مي‏تواند با استفاده از وكالت اعطايي در ضمن عقد نكاح، خود را مطلقه كند يا اينكه شرط مندرج در نكاحيه‏ها فقط شامل عقد دائم مي‏گردد؟

 

 

نظر اول: با توجه به اينكه عقد منقطع كه براي مدت معيني واقع مي‏شود، از جهت حقوق و وظايف زوجين، تفاوتهايي با عقد دائم دارد از جمله اينكه طبق ماده 1113 قانون مدني در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اينكه شرط شده باشد؛ يا آنكه عقد مبني بر آن جاري شده باشد، همچنين مطابق ماده 940 قانون مدني زوجين غير دائمي از يكديگر ارث نمي‏برند، از طرفي نظر بر اينكه لفظ «ازدواج» هرگاه به طور عام به كار برده شود در عرف، انصراف به ازدواج دائم دارد و مطابق ماده 224 قانون مدني الفاظ عقود، بر معاني عرفيه محمول است و با عنايت به اينكه قرار دادن چنين حقي براي زوجه خلاف اصل مي‏باشد و در خصوص قلمرو شمول شرط بايد تفسير مضيّق صورت گيرد، فقط در صورتي زوجه مي‏تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجدد بصورت دائم كرده باشد.

 

نظر دوم: با توجه به اينكه در شرط مندرج در عقدنامه نكاحيه لفظ «ازدواج» بطور عام به كار برده شده و ازدواج شامل هر دو نوع دائم و موقت است، محدود نمودن حق مشروط لها به ازدواج دائم صحيح نيست و به اين ترتيب ازدواج موقت زوج نيز مي‏تواند چنين حقي را براي زوجه به همراه داشته باشد.

 

در مقايسه دو نظر فوق بايد گفت هرچند شروط ضمن عقد نكاح كه به زوجه حق استفاده از وكالت اعطايي از جانب زوج، جهت روي آوردن به طلاق را مي‏دهد، خلاف اصل مي‏باشد، اما از آنجا كه منظور از لفظ «ازدواج» جاري كردن صيغه عقد نكاح بين زن و مرد به گونه‏اي است كه روابط زناشويي فيمابين برقرار گردد و فرق نمي‏كند كه اين رابطه دائم باشد يا موقت، لذا محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج بطور دائم، خلاف موازين حقوقي و انصاف قضايي بوده و پذيرش نظر دوم اقرب به صواب است و رويه قضايي محاكم نيز در حال حاضر بر همين نظر استوار است.

 

سؤال دوم: آيا ازدواج مجدد زوج، بايد بطور رسمي باشد يا ازدواج با سند عادي نيز موجد چنين حقي براي زوجه اول جهت مطلّقه كردن خود مي‏باشد؟

 

مطابق ماده 1284 قانون مدني، سند عبارت است از هر نوشته‏اي كه در مقام دعوي يا دفاع، قابل استناد باشد و وفق ماده 1286 همان قانون، سند بر دو نوع رسمي و عادي است. مطابق ماده يك قانون راجع به ازدواج مصوب سال 1310 در نقاطي كه وزارت عدليه، معين و اعلام مي‏كند، هر ازدواج و طلاق و رجوع بايد در يكي از دفاتري كه مطابق نظامنامه‏هاي وزارت عدليه تنظيم مي‏شود، واقع گردد و به ثبت برسد. در نقاط مزبور هر مردي كه در غير از دفاتر رسمي ازدواج و طلاق، مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع كند، به يك تا شش ماه حبس تأديبي محكوم مي‏شودو همين مجازات درباره عاقدي مقرر است كه در اين نقاط بدون داشتن دفتر رسمي به اجراي صيغه ازدواج يا طلاق و يا رجوع مبادرت كند.

 

مدلول ماده فوق طبق بند 3 نظريه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهاي محترم شوراي نگهبان، غير شرعي اعلام شد. و در صورت عدم اعلام مغايرت آن با شرع نيز، بسيار واضح است كه قرار دادن مجازات براي متعاقدين و عاقد تأثيري در پاسخ به اين سؤال ندارد و آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدّ نظر مشروطٌ له و مشروطٌ عليه مي‏باشد، نفس ازدواج است نه‏وقوع آن به واسطه سند رسمي ياعادي.

 

اما تأثيري كه تحقق عقد نكاح ثانوي به موجب سند عادي بر اجراي چنين حقي براي زوجه اول مي‏گذارد، سنگين نمودن بار اثبات ازدواج مجدد زوج مي‏باشد كه مطابق قاعده «البينة علي المدعي» و اصل «عدم»، برعهده زوجه مدعيِ وقوع چنين ازدواجي است و مطابق ماده 1291 قانون مدني با اقرار زوج و يا با تنفيذ سند عادي ازدواج در محكمه صورت مي‏پذيرد.

 

سؤال سوم: هرگاه اجازه ازدواج مجدد از جانب دادگاه براي زوج صادر شده باشد و بر مبناي حكم صادره از دادگاه، زوج مبادرت به ازدواج مجدد كند، آيا زوجه اول حق اجراي شرط ضمن عقد نكاح را دارد يا خير ؟

 

طبق ماده 16 قانون حمايت خانواده، مصوب 1353، مرد نمي‏توانست با داشتن زن، همسر دوم اختيار كند مگر به شرط رضايت همسر اول، عدم قدرت همسر اول به ايفاي وظايف زناشويي و عدم تمكين زن از شوهر و...

 

مطابق ماده 17 همان قانون، دادگاه در صورت امكان تحقيق از زن فعلي و احراز توانايي مالي مرد و اجراي عدالت در مورد بند اول ماده 16 همان قانون(رضايت همسر اول) اجازه اختيار همسر جديد را مي‏داد. در ادامه ماده 17 براي همسر اول، حق مراجعه به دادگاه و تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش محفوظ بود. و براي مردي كه خارج از موارد مصرّحه در ماده 16 اقدام به ازدواج مجدد كند و همچنين براي عاقد در صورت عالم بودن به تأهل مرد، مجازات حبس قرار داده شده بود. همچنانكه ذكر شد شوراي نگهبان طي نظريه شماره 1488 مورخ 9/5/63 مجازات مذكور در ماده 17 را غير شرعي اعلام كرد كه معناي چنانچه زوج پس از اثبات نشوز زوجه و صدور حكم مبني بر الزام به تمكين زوجه از ناحيه دادگاه و عدم موفقيت دادگاه در اجراي حكم الزام به تمكين و در نتيجه صدور مجوز ازدواج مجدد و يا اعلام رضايت همسر اول بر ازدواج مجدد، تجديد فراش كند، ديگر نمي‏توان زوجه را وكيل در اجراي صيغه طلاق دانست.

 

آن جرم زدايي از فعل «ازدواج مجدد زوج» بطور مطلق است؛ بنابراين چنانچه مردي با داشتن همسر، مبادرت به ازدواج مجدد نمايد، عمل خلاف قانون و شرع انجام نداده است ؛ اما در خصوص ايجاد حق استفاده از وكالت اعطايي براي زوجه اول طبق شرط ضمن عقد نكاح براي مطلقه نمودن خود بايد اين سؤال را مطرح كرد كه چنانچه عامل روي آوردن مرد به ازدواج مجدد، زوجه مشروطٌ له بوده باشد، بدين صورت كه با در پيش گرفتن رفتار سوء، نشوز و عدم تمكين، يا اعلام رضايت با ازدواج مجدد، مرد مجوز تجديد فراش را از دادگاه كسب نموده باشد، آيا پس از ازدواج مجدد زوج، زوجه اول باز هم مي‏تواند از شرط ضمن عقد نكاح براي مطلّقه نمودن خود به وكالت از زوج اقدام كند يا اينكه براي تحقق شرط، زوجه بايد كليه وظايف شرعي خود را در مقابل زوج اقامه نموده و عليرغم حسن رفتار و انجام تكاليف شرعي و قانوني توسط مشاراليها، زوج مبادرت به ازدواج مجدد كند؟

 

 

مطابق نظر اول، از آنجا كه قرار دادن چنين شرطي در عقد نامه‏ها بطور عام و بدون هيچ قيدي، حق طلاق را به زن اعطا كرده است، چنانچه مرد به دليل سوء رفتار زوجه و عدم تمكين وي، و يا با اجازه ازدواج از دادگاه صالح يا بدون صدور چنين مجوزي اقدام به ازدواج مجدد كند، بايد به زوجه اول حق استفاده از وكالت اعطايي در ضمن عقد نكاح را داد.

 

نظر ديگر كه منطقي‏تر و منصفانه‏تر به نظر مي‏رسد چنين استدلال مي‏كند: مسلم است كه در هنگام انعقاد عقد نكاح وامضاي شروط ضمن عقد، قصد بر اعطاي وكالت به زوجه به شرط انجام وظايف و تكاليف شرعي، قانوني و عرفي وي به‏عنوان يك همسر بوده است و در هر عقدي مشروط له وقتي مي‏تواند به شروط ضمن عقد متمسك شود كه خود، عامل به وجود آورنده زمينه تخلّف از شرط نباشد؛ يعني تخلّف مشروط عليه از انجام شرط نبايد مستند به فعل مشروطٌ‏له باشد. از طرفي در تمسّك زوجه جهت اثبات شرط مندرج در عقدنامه‏ها(عدم تأديه نفقه زوجه براي مدت بيش از شش ماه) دفاع عدم استحقاق زوجه به دريافت نفقه از جانب زوج پذيرفته است و چنانچه زوج ثابت كند كه زوجه به دليل عدم تمكين، مستحق دريافت نفقه نبوده است، دادگاه احراز تحقق شرط فوق را تأييد نمي‏كند. در مورد شرط ازدواج مجدد زوج نيز بايد به اين مسأله پرداخت كه آيا زوجه كليه وظايف شرعي و قانوني خود را به عنوان يك همسر انجام داده و با اين وصف زوج مبادرت به ازدواج مجدد كرده‏است يا خير؟ پس چنانچه زوج پس از اثبات نشوز زوجه و صدور حكم مبني بر الزام به تمكين زوجه از ناحيه دادگاه و عدم موفقيت دادگاه در اجراي حكم الزام به تمكين و در نتيجه صدور مجوز ازدواج مجدد و يا اعلام رضايت همسر اول بر ازدواج مجدد، تجديد فراش كند، ديگر نمي‏توان زوجه را وكيل در اجراي صيغه طلاق دانست. همچنين توجه به آثار سوء پذيرش نظر اول و قرار دادن چنين حقي براي زوجه بطور كلي، منطقي بودن نظريه ديگر را آشكار مي‏سازد؛ زيرا در صورت تمسّك به نظر اول، به زوجه اجازه داده مي‏شود كه با در پيش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجديد فراش، مبادرت به مطلّقه ساختن خود كند.

 

سؤال چهارم: در صورت احراز ازدواج مجدد زوج در دادگاه، آيا براي صدور مجوز طلاق لازم است زوجه حقوق خويش را بذل نمايد يا مي‏تواند با دريافت حقوق حقّه خويش مبادرت به مطلّقه كردن خود كند؟

 

در پاسخ سؤال فوق بايد اول به اين مسأله پرداخت كه طلاق واقع شده توسط زوجه به وكالت از زوج از نوع طلاق بائن مي‏باشد يا رجعي ؟

 

توضيح اينكه طبق ماده 1145ق.م طلاقهاي بائن در چهار بند مقيد گرديده است و در بند 3 اين ماده به طلاقهايي اشاره شده كه زن به واسطه كراهت يكطرفه(خلع) يا كراهت دو جانبه (مبارات) با بذل فديه پيشنهاد طلاق را به مرد مي‏دهد و مرد نيز با قبول فديه موافقت خود را در جاري ساختن طلاق اعلام مي‏دارد. فديه در طلاق خلع مي‏تواند بين مهر يا معادل آن يا بيشتر يا كمتر از مهريه باشد و در طلاق مبارات ميزان آن نبايد زايد بر صداق باشد (مواد 146 و 147ق.م) حال سؤال اين است: آيا طلاقي كه زوجه به وكالت از زوج جاري مي‏سازد، بايد حتما از نوع خلع باشد و زوجه با بذل فديه مبادرت به طلاق كند يا اينكه طلاق فوق، رجعي است و از آنجا كه نياز به بذل قسمتي از صداق و غير آن به عنوان فديه نيست، براي زوج نيز امكان رجوع در مدت عده وجود دارد؟

 

چنانكه ذكرشد مطابق ماده 1145ق.م طلاق در چهار مورد بائن است و با توجه به اينكه قانونگذار موارد طلاق بائن را حصر كرده است، برخي1 عقيده دارند كه اصل بر رجعي بودن طلاق است و طلاقي كه توسط دادگاه به واسطه اثبات عسر و حرج زوجه و يا طلاقي كه زوجه به وكالت از زوج جاري مي‏سازد، از نوع طلاق رجعي است و در مدت عدّه، شوهر حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفه چنين طلاقي بايد اذعان داشت كه قرار دادن حق رجوع براي زوج در طلاقي كه زوجه به واسطه شروط ضمن عقد و به وكالت از زوج اجرا مي‏كند، غير منطقي است و باعث عبث شدن چنين وكالتي مي‏شود. از آنجا كه هرگاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّي براي رهايي از ادامه زندگي زناشويي با زوج دست مي‏يابد، پس از جاري نمودن صيغه طلاق به وكالت از زوج، زوج با رجوع خود عمل زوجه را محكوم به بطلان مي‏كند. قانون نيز تصريح مي‏دارد طلاقهايي كه با اجازه دادگاه انجام مي‏شود، بائن است.

حضرت آيت‏الله خويي در منهاج الصالحين در مورد طلاقي كه به واسطه عدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقع مي‏شود، چنين مي‏فرمايد: «گفته شد هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداري نمايد در صورتي كه زوجه استحقاق دريافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكم شكايت برد، حاكم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه يا طلاق مي‏نمايد و اگر زوج از انتخاب يكي از اين دو امر امتناع نمود، حاكم زن را طلاق دهد و دكتر حسن امامي نيز با ارائه اين نظر چنين بيان مي‏كند: «طلاقي كه زن خود را به عنوان وكالت ضمن عقد مي‏دهد بائن است و زوج نمي‏تواند در عدّه، به آن رجوع نمايد؛ زيرا منظور طرفين از شرط وكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غير قابل رجوع بوده است و عقود، تابع قصد طرفين مي‏باشد».2 همچنين در پاسخ به اين استدلال كه اصل بر رجعي بودن طلاق است و طلاقهاي بائن محصور در طلاقهاي ذكر شده در ماده 1145 قانون مدني است، مي‏گويد: «ايراد به آنكه قانون مدني طلاق مذكور در بالا را در رديف طلاقهاي بائن در ماده 1145 به شمار نياورده است وارد نمي‏باشد؛ زيرا ماده فوق در مقام بيان طلاقهايي است كه طبيعتا بائن است و طلاقهايي كه زن در اثر شرط وكالت خود مي‏دهد به جهات خارجي بائن گرديده است.

 

طرفدار ديگر اين نظر دكتر مهرپور نيز در اين رابطه اظهار مي‏دارد: اصل رجعي بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون با توجه به طبيعت طلاق است كه در شرع و قانون مدني پذيرفته شده و حتي در خلع و مبارات هم اين مرد است كه رضايت به قبول فديه و تصميم به طلاق مي‏گيرد، ولي وقتي شوهر خود تصميم به طلاق نمي‏گيرد، بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلّف به دادن طلاق مي‏شود و يا حتي در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع مي‏سازد، رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق براي اجراي حق وكالت زوجه در طلاق مستند اگر شروط ضمن عقد نكاح نيازي به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نيست و دادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرط مي‏تواند به زوجه وكالت در طلاق بدهد.

 

 

مطابق تبصره ماده 8 قانون حمايت خانواده مصوب 1353 طلاقي كه به موجب اين قانون و بر اساس گواهي عدم امكان سازش واقع مي‏شود، فقط در صورت توافق كتبي طرفين در زمان عدّه قابل رجوع است همچنانكه قبلاً ذكر شد در ماده 8 در صورت تحقق بندهاي يك الي چهارده به زن يا شوهر حق مراجعه به دادگاه و درخواست صدور گواهي عدم امكان سازش داده شده بود. هرچند بيشتر بندهاي ماده فوق در حال حاضر به عنوان شروط ضمن عقد نكاح در عقدنامه‏ها قيد گرديده است؛ اما ماده 8 در حال حاضر قابليت اعمال ندارد: زيرا مطابق ماده 1133 قانون مدني، زوج هر وقت بخواهد مي‏تواند زن خود را طلاق دهد و در مورد استناد زوجه به بندهاي اين ماده، در دو حالت مي‏توان بدون رضايت زوج، طلاق را جاري ساخت؛ حالت اول اثبات عسر و حرج زوجه به واسطه تحقق يكي از حالتهاي مذكور در ماده 8 است و حالت ديگر وقتي است كه بندهاي فوق بصورت شروط ضمن عقد در نكاحيه ذكر شده باشد.

 

در خصوص نوع طلاق وكالتي توسط زوجه بايد گفت از آنجا كه وكيل داراي كليه اختيارات تفويض شده موكل است، نوع طلاق به انتخاب زوجه است و او مي‏تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلّقه كند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فديه ـ كه معمولاً قسمتي از مهريه يا نفقه معوقه مي‏باشدـ از جانب زوج قبول بذل نموده و خود را مطلّقه مي‏كند. حال چنانچه زوجه طلاق رجعي را انتخاب كند، مي‏تواندكليه حقوق خويش را همچون مهريه مافي القباله و نفقه ايام، از زوج مطالبه كند. در عوض براي زوج نيز امكان رجوع در ايام عدّه محفوظ است؛ هرچند عملاً هيچگاه زوجه چنين انتخابي نمي‏كند و با بذل قسمتي هرچند ناچيز از مهريه امكان رجوع را از زوج سلب مي‏كند. در طلاق بائن نيز مي‏تواند مطالبه مهريه كند حتي بدون درخواست و وقوع طلاق نيز مي‏تواند مهريه را وصول كند. مطالبه مهريه ربطي به طلاق بائن يا رجعي ندارد. اما طلاق اگر خلع يا مبارات باشد بائن است.

 

آخرين سؤال قابل طرح در اين مقاله در خصوص الزام يا عدم الزام زوجه متقاضي طلاق، بر ثبوت عسر و حرج است؛ با اين توضيح كه در صورت ازدواج مجدد زوج، آيا زوجه تنها در صورتي مي‏تواند از شرط ضمن عقد استفاده كند كه بروز عسر و حرج خويش را با ازدواج مجدد زوج اثبات نمايد يا اينكه صرف اثبات ازدواج مجدد زوج كافي مي‏باشد؟

 

چنانكه مي‏دانيم در قوانين فعلي زوجه در دو صورت امكان مراجعه به حاكم و صدور مجوز طلاق بدون رضايت زوج را دارد: حالت اول در موارد خاص است كه در قانون مدني ذكر شده و عبارتند از غيبت زوج به مدت چهار سال مندرج در ماده 1029 قانون مدني، استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان الزام وي به انفاق به شرح مندرج در ماده 1129 و حالت دوم حكم مندرج در ماده 1130 قانون مدني و ثبوت عسر و حرج زوجه در صورت دوام زوجيت است. طبق ماده 1130 قانون مدني اگر دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي‏تواند با اثبات عسر و حرج خويش در دادگاه درخواست طلاق كند.

 

در مقايسه مواد 1029 و 1129 با ماده 1130 قانون مدني بايد گفت با احراز حالتهاي مندرج در مواد 1029 و 1129 بدون احراز عسر و حرج زوجه، حاكم مي‏تواند حكم طلاق را صادر كند؛ اما در ماده 1130، مقنن بروز كليه حالتهايي را كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه شده است، دليل صدور مجوز طلاق بدون رضايت زوج مي‏داند؛ از جمله غيبت زوج كه به چهار سال تمام نرسيده باشد، ازدواج مجدد زوج و ترك انفاق. احراز عسر و حرج زوجه با دادگاه است و در صورت بروز عسر و حرج ، حاكم به نمايندگي از زوج، طلاق را جاري مي‏سازد.

 

در خصوص طلاق ناشي از شروط ضمن عقد نكاح بايد گفت از آنجا كه مطابق ماده 1119 قانون مدني تنها اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي دادگاه براي مطلّقه نمودن لازم شمرده شده است و با توجه به اينكه مواردي كه مطابق ماده 1130 قانون مدني موجب عسر و حرج زوجه مي‏شود، احصا نگرديده و بدون قرار دادن علت ايجادي عسر و حرج به صورت شرط ضمن عقد نيز براي راهيابي به مجوز طلاق مي‏توان به آن تمسّك جست، لذا براي اجراي حق وكالت زوجه در طلاق مستند اگر شروط ضمن عقد نكاح نيازي به اثبات عسر و حرج از جانب زوجه به واسطه تحقق شروط ضمن عقد نيست و دادگاه صرفا پس از احراز تحقق شرط مي‏تواند به زوجه وكالت در طلاق بدهد. دكتر كاتوزيان در اين باره چنين مي‏گويد: «موجب عسر و حرج در توكيل براي طلاق جنبه نوعي و عرفي ندارد. و زن و شوهر مي‏توانند هر اتفاقي را كه مايلند، شرط تحقق وكالت قرار دهند. در واقع بر رابطه آنان در اين وكالت، تراضي و قرارداد، حكومت مي‏كند نه قانون و عرف. وگرنه بر اين وكالت و حكم ماده 1119 فايده‏اي بار نمي‏شود و حقّي افزون بر ماده 1130 براي زن به وجود نمي‏آيد؛ زيرا عسر و حرج به حكم قانون، سبب ايجاد حق طلاق مي‏شود و نيازي به وكالت شوهر ندارد.»

 

همانگونه كه در ابتدا بيان شد مطابق حديث نبوي «الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق» و ماده 1133 قانون مدني، طلاق در دست زوج مي‏باشد و قرار دادن شروط ضمن عقد نكاح كه زن را وكيل در اجراي طلاق مي‏سازد يا اثبات عسر و حرج كه حاكم به نمايندگي از زوج ممتنع طلاق را جاري مي‏كند همگي استثنا و فروع خلاف اصلند.

 

با توجه به آثار اجتماعي عقد نكاح و اهميت خانواده در تربيت نسل آينده، قضات محترم بايد در احراز تحقق هريك از شروط ضمن عقد و صدور مجوز طلاق براي زن به وكالت از زوج، نهايت احتياط را معمول دارند.